生物科学应用领域的科学人类学家为的是医学科学研究目地，时常采用大鼠、大鼠、鸡、犬、家猫、科栅等鸟类展开测试科学研究 。对这类鸟类测试方式，如何编写才能获得专利为保护，是生物科学应用领域科学研究人员关心的焦点问题 。
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随着全球经济的发展，专利技术为保护已经发挥出越来越重要的作用 。生物科学应用领域的科学人类学家为的是医学科学研究目地，时常采用大鼠、大鼠、鸡、犬、家猫、科栅等鸟类展开测试科学研究，例如构筑各种模拟人类疾病或异常功能状态的鸟类模型、拆分鸟类的脑干及神经纤维展开科学研究等 。对这些鸟类测试相关的技术创新丰硕成果，也亟需展开专利技术的为保护 。如果技术创新丰硕成果为测试装置，可以将其编写成产品正当程序，申请发明者或是发明者专利专利；如果技术创新丰硕成果为测试方式，由于鸟类测试中时常需要对鸟类实行解剖、拆分等测试手段，在DDX实践中，时常发现申请人编写的鸟类测试方式归属于非化疗目地的麻醉方式，不具备便携性，因而不能被授与专利权 。那么对这类鸟类测试方式，如何编写才能获得专利为保护，是生物科学应用领域科学研究人员关心的焦点问题 。
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关于专利便携性的明确规定
反垄断法第二十一条第三款明确规定：便携性，是指发明者或是发明者专利能制造或是采用，并且能产生积极效果 。
从立法本意上看，反垄断法的立法宗旨是为保护专利权人的合法权益、鼓励Coole、推动Coole的应用、提高技术创新能力、促进科学控制技术进步和经济社会发展，必然要求发明者专利所允诺为保护的控制技术方案在产业发展上能制造或是采用，并且能解决控制技术问题，从而才能将其投入生产实践，以促进科学控制技术的进步和经济社会的发展 。
对非化疗目地的麻醉方式，《DDX手册 2010》（修订版）（下称《手册》）第 2 部份第 5章第 3.2.4节明确规定：非化疗目地的麻醉方式，由于是以有心灵的人或鸟类为实行第一类，无法在产业发展上采用，不具备反垄断法第二十一条第三款明确规定的便携性 。
其中，反垄断法象征意义上的麻醉方式，并不完全等同于外科医生所认为的麻醉方式 。《手册》第 2部份第 1章第 4.3.2.3节给出了反垄断法象征意义上的麻醉方式的定义：采用器械对有心灵的消化系统或是鸟类体实行的切开、摘除、穿孔、纹刺等全身性或是介入性化疗或处理的方式 。可见反垄断法象征意义上的麻醉方式涵盖的范围比较宽，只要对有心灵的消化系统或是鸟类体实行了全身性或是介入性的化疗或是处理的方式都归属于麻醉方式 。
《手册》第 2部份第 1章第 4.3.2.3节还明确规定：对已经死亡的消化系统或是鸟类体实行的切开、摘除、穿孔、纹刺等处理方式，只要该方式不违反反垄断法第九条首款，则归属于可被授与专利权的他者 。
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典型事例分析
事例 1
正当程序 。一种完整拆分脑干及神经纤维的方式，包括以下关键步骤：（1）对鸟类灌流，并除去其头部、毛皮、胃部；（2）分离出胸骨和脊椎；（3）除去胸骨背侧面的各椎体的背侧份，并除去胸骨腹侧面的肌组织、肌腱以及头端至骶曲部份的椎体和椎间盘，然后将前部的脊椎体沿纵向切开，除去残余椎体，分离出脊神经纤维，所说前部的脊椎体为沿胸骨的延伸方向上从骶曲至尾端的脊椎体 。
事例分析 。该正当程序允诺为保护的方式为对有心灵的鸟类体展开灌注，除去其头部、毛皮及胃部，该方式以有心灵的鸟类体为实行第一类，而且对该鸟类体展开了全身性的麻醉关键步骤，实行该方式的目地是为的是将脑干和神经纤维拆分出来进而应用作测试科学研究，可见该正当程序是非化疗目地的麻醉方式，不具备便携性，不能被授与专利权 。
但是，对此方式，实际上其发明者点是如何拆分已经被处死的鸟类的脑干和神经纤维，如果采用以下编写方式则具备便携性，即：将上述关键步骤（1）删除，且将上述关键步骤（2）编写为“分离出鸟类尸体的胸骨和脊椎”，关键步骤（3）不变 。对该修改后的方式，由于其是对已经死亡的鸟类体实行麻醉关键步骤，可以在产业发展上展开采用，具备反垄断法第二十一条第三款明确规定的便携性，而且该方式实行的目地是用作医学测试科学研究，故而该方式不违反反垄断法第九条首款，归属于可被授与专利权的他者 。
事例 2
正当程序 。一种用作核磁共振科学研究的金黄地鼠帕金森氏症鸟类模型构筑方式，其特征是所用鸟类为金黄地鼠，所用致癌物介导物质为 N-巯基双（2-氧二氯）胺，构筑操作方式：将所说致癌物介导物质 N-巯基双（2-氧二氯）胺用生理盐水配成浓度为 1 mg/ml 的致癌物介导液，按 1 kg金黄地鼠体重每次采用 10 mgN-巯基双（2-氧二氯）胺计算，每次口服致癌物介导液，将所说致癌物介导液按计算的剂量于金黄地鼠背部行静脉口服，每周一次，连续口服至少 7周，停止口服致癌物介导液后正常饲养至少 23周，即形成金黄地鼠帕金森氏症鸟类模型 。
事例分析 。该正当程序允诺为保护的方式为以有心灵的金黄地鼠为第一类，并且是以医学科学研究为目地，归属于非化疗目地的方式 。对此方式，其中包含“静脉口服”的关键步骤，是否归属于麻醉方式是争议的焦点，有的是观点认为：其并不涉及“切开、摘除、穿孔、纹刺”等操作方式，这种简单的静脉口服不归属于麻醉方式；有的是观点认为：口服器归属于器械，采用口服器对鸟类展开口服归属于全身性与介入性处理，归属于麻醉方式 。
实际上，正当程序允诺为保护的主体是一种鸟类模型构筑方式，其目地并不是用作展开麻醉，构筑该方式的目地也是用作医学科学研究，从主题名称和解决的控制技术问题来看该方式并不归属于非化疗目地的麻醉方式 。虽然其中包含“静脉口服”操作方式，但是该操作方式并不需要复杂的控制技术关键步骤，依赖于个体差异小，并不需要医护人员具有特殊的专业技能才能实现，而且该方式可以在实验室、生产车间等由相关科学研究人员以金黄地鼠为基础展开重复再现实行，可以在产业发展上采用 。可见该正当程序允诺为保护的方式具备便携性 。
事例 3
正当程序及说明书 。一种制作灵长类鸟类干性年龄相关性黄斑变性疾病模型的方式，其特征是将碘酸钠以颈动脉口服的方式施于灵长类鸟类，所说颈动脉口服的方式为颈动脉穿刺 。
说明书中记载：用作科学研究测试碘酸钠颈动脉口服剂量与视网膜色素上皮病变程度的相关性；进针点为甲状软骨下缘以下，进针时要注意进针方向，其垂直角度以与颈动脉垂直方向为准，刺入后，有搏动性鲜血喷入针管内，即可注入药物（口服速度为0.1 ml/s） 。
事例分析 。该正当程序允诺为保护的方式是以医学科学研究的目地，是非化疗目地的方式 。此方式与事例 2 类似，也存在口服关键步骤，但不同的是，该方式中的口服方式是对灵长类鸟类展开颈动脉穿刺后口服药液，对此方式是否为麻醉方式同样存在争议 。
对本事例，根据说明书中记载的上述内容可知，该颈动脉穿刺关键步骤中的进针点、进针方向及口服速度等操作方式细节，都是需要具有相应专业技能的医护人员才能展开判断和执行的，该颈动脉穿刺并不同于简单的静脉口服，对不同的灵长类鸟类实行该方式时，需要根据个体差异确定穿刺关键步骤中的进针点、进针方向等，也即需要根据个体差异来区别对待，以免由于操作方式失误而引发不良后果 。可见，该方式的实行对个体差异的依赖较大，该方式归属于非化疗目地的麻醉方式，不能在产业发展上应用，不具备便携性 。
事例 4
正当程序 。一种抑郁症鸟类模型的构筑方式，方式包括：用高脂饲料喂养大鼠或大鼠，展开束缚 6 h/d，造模30 d，获得抑郁症鸟类模型；高脂饲料由基础饲料添加质量为基础饲料质量 2.5％的胆固醇、15％的蛋黄、10％的猪油和0.5％的胆盐配制而成 。
事例分析 。该正当程序允诺为保护的方式虽然是以有心灵的鸟类体为实行第一类，但是该方式实行过程中不涉及对鸟类体展开全身性或是介入性处理的麻醉关键步骤，能在产业发展上展开采用，具备便携性 。
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判断标准分析及正当程序编写的建议
判断标准分析
根据中国对便携性的相关明确规定以及以上事例的分析中可以看出，判断鸟类测试方式是否归属于非化疗目地的麻醉方式主要包括 2个方面：（1）该方式是否为非化疗目地；（2）该方式是否为麻醉方式（是否以有心灵的鸟类体为实行第一类；是否包含麻醉关键步骤） 。
对上述第（1）个方面，即该方式的目地通常容易判断，实际上，如果申请专利为保护的鸟类测试方式是以疾病化疗为目地，无论该方式是否为麻醉方式，都归属于疾病的化疗方式而不能被授与专利权 。如果该方式不以疾病化疗为目地，就要判断上述第（2）个方面，即该方式是否归属于麻醉方式，如果该方式包含麻醉关键步骤，归属于麻醉方式（事例 1未作修改的正当程序），该方式不具备便携性，不能被授与专利权；反之，则具备便携性（事例4） 。
对包含“口服”特征的正当程序（事例 2、3），由于审查手册中并未明确限定诸如口服这样的操作方式是否归属于“全身性或是介入性化疗或处理的方式”的范畴，因而在实际判断中，时常给相关应用领域申请人和审查员带来困扰 。
对此，可以根据便携性的立法本意出发来考虑这类方式是否具备便携性，只有控制技术方案能在产业发展上制造或是采用，才能展开规模化生产从而促进中国科技进步和社会发展，依赖于个体差异的不同而需要作出相应的改变，且需要依赖于具有特殊专业技能的人才能实行的方案，将无法展开大规模推广和应用 。对包含了“口服”控制技术特征的正当程序，在判断便携性时，要着重判断该“口服”关键步骤的实行是否依赖于个体差异以及其对整体控制技术方案再现性的影响，如果因个体差异小，不必依赖于医护人员的专业技能就能重复再现（事例 2），则该正当程序能在产业发展上采用，因而具有便携性 。相反，如果该“口服”关键步骤的实行因个体的不同而需要展开差异化的调整，需要医护人员根据其专业技能才能判断和执行（事例 3），这样的方式难以在生产实践中展开规模化实行，不具备便携性 。
对采血等其他简单操作方式，可以展开类似判断 。
正当程序编写的建议
【测试相关专利有哪些，动物试验方法的专利申请】对鸟类测试方式，当其目地并非用作疾病化疗，而是用作医学科学研究等非化疗目地时，在编写中可以注意以下2点，以使得该方式具备便携性 。
1）在编写前，需要先分析所要允诺为保护的方式是否存在麻醉关键步骤，如果该方式不包含任何麻醉关键步骤（事例 4），那么该方式不归属于非化疗目地的麻醉方式；如果该方式的部份关键步骤归属于麻醉关键步骤，那么需要分析该麻醉关键步骤是否是该方式的技术创新点所在（即发明者点），如果该麻醉关键步骤并非发明者点（事例 1中的关键步骤（1）），那么在编写时可以将该麻醉关键步骤删除，只允诺为保护该方式的其他技术创新关键步骤，如果该方式是对已经死亡的鸟类体展开处理，那么可以将其实行第一类明确限定为对鸟类尸体展开处理（事例1修改后的方案） 。
2）对包含“口服、采血”等简单手段的方式，可以从便携性的立法本意出发，考虑该“口服、采血”手段是否因个体的不同而需要展开差异化的调整，需要医护人员根据其专业技能才能判断和执行，如果是，则该方式不能被授与专利权 。
鸟类测试方式是否归属于非化疗目地的麻醉方式，进而是否具备便携性，在判断和正当程序编写中要注意该方式是否是非化疗目地，如果是非化疗目地，则需要判断该方式是否归属于麻醉方式（是否以有心灵的鸟类体为实行第一类；是否包含麻醉关键步骤） 。如果该方式实行的全流程中包括麻醉关键步骤，但其发明者点并不是该麻醉关键步骤，在编写正当程序时可以去掉该麻醉关键步骤，只允诺为保护包含该全流程中的其他流程关键步骤的方式 。如果该方式是对已经死亡的鸟类体展开处理，那么可以将其实行第一类明确限定为鸟类尸体 。对包含“口服、采血”等简单手段的方式，若其因个体的不同而需要展开差异化的调整，需要医护人员根据其专业技能才能实行，则不具备便携性 。（责任编辑 徐丽娇）
参考文献（略）
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作者简介
陈淑珍，国家专利技术局专利局DDX协作北京中心福建分中心，副科学研究员，科学研究方向为DDX；徐国亮（共同第一作者），国家专利技术局专利局DDX协作江苏中心副科学研究员，科学研究方向为DDX 。
注：本文发表于《科技导报》2019 年第17期，敬请关注 。
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